关于当前办理非法经营案件中 存在的问题及对策

　　非法经营罪是破坏社会主义市场经济秩序罪中的一种犯罪，因该罪名的“口袋化”，其涵盖的经济领域非常多，因立法及经济体制尚不完善等原因，该罪名在实践适用中出现很多问题。笔者就调研过程中掌握办理此类案件情况、存在的问题及对策谈一点粗浅的看法。

　　一、办理非法经营案件的基本情况和特点

　　2010年至今，丹东地区公诉部门共受理非法经营案件109件235人，经调研发现，非法经营罪因其罪名“口袋化”，因此犯罪手段多样，但在丹东地区涉及领域相对集中，主要包括非法经营“3D黑彩”案件、非法经营烟草案件、非法经营“POS机”套现案件、非法经营黄金案件、非法出租房屋案件等。其中，非法经营“3D黑彩”案件的数量居首位。

　　二、办理非法经营案件中存在的突出问题

　　1、取证困难，导致认定的“非法经营数额”、“违法所得额”远远低于实际犯罪数额

　　非法经营类案件对调取证实被告人非法经营数额及违法所得额的证据存在诸多困难，导致在多数情况下，检法机关认定的被告人经营数额远远小于实际非法经营数额。例如，非法买卖香烟或经营“3D黑彩”案件，交易双方多数都系个人或个体经营者，无规范的财务账目。有的个人进行记账，有的根本就没有账目。在钱款交易上，有的进行现金交易，有的通过银行汇款。如果没有账目或交易者将账目藏匿起来，侦查机关无法查找到账目，加之，交易者交易时全部或部分使用现金交易，那么，认定非法经营额只能靠交易双方的口供，而交易双方多数都会趋利避害，不会如实交待交易数额，或者即便在到案之初如实交待了犯罪数额，但交易双方在审查起诉阶段或审判阶段往往会翻供。口供的“易变性”给诉讼及最后认定非法经营者的犯罪事实带来风险，也违背了“重证据轻口供”的原则。

　　2、“情节特别严重”的标准无明文规定

　　《刑法》第二百二十五条规定，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。然而，现有的司法解释只对非法经营烟草、非法经营出版物、非法经营电信业务、非法经营“POS机”等犯罪领域，规定了认定“情节特别严重”的情形，但对于“从事其他非法经营活动”的行为，在《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条中，只有对认定“情节严重”的情形进行了明确的规定，但对认定“情节特别严重”的情形没有规定。因“情节特别严重”无明文规定，在丹东地区，非法经营犯罪数量居首位的非法经营“3D黑彩”的案件，在认定其犯罪情节及在量刑时应适用的法定刑出现障碍。此类案件的起诉书和判决书中基本都回避对犯罪行为系“情节严重”还是“情节特别严重”进行认定和表述，进而导致法官的自由裁量刑无限制的扩大，而检察机关对法院裁判进行监督的依据确不足。严重损害法律的权威性。

　　3、量刑失衡问题突显，抗诉依据不足

　　因“从事其他非法经营活动”行为“情节特别严重”无明文规定，那么，各基层院对此的认识亦产生了分歧，最终导致量刑失衡问题突显。例如，甲院非法经营“3D黑彩”案件的涉案数额为120余万元，该判决认定其行为构成“情节特别严重”，因此，对其处予有期徒刑五年的处罚。而乙院一非法经营“3D黑彩”案件的涉案数额为900余万元，在起诉书与判决书中均未对该被告人认定为“情节特别严重”，而因其有一“一般立功”情节，而对该被告人判处有期徒刑三年，缓刑五年的处罚。乙院接到该判决后，欲对该判决提出抗诉，但基于对认定“情节特别严重”的情形没有明确的规定，属于《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》中规定的不宜抗诉的情形，因此，提出抗诉的依据不足。对存在的量刑失衡和法律适用不统一的问题，无法通过诉讼监督的方式进行解决和纠正。

　　4、缓刑率偏高，达不到严厉惩治此类犯罪的目的

　　因非法经营罪在量刑时要求并处罚金刑或没收财产，经调研，非法经营案件中，被告人的行为的法定刑在有期徒刑五年以下的，除有累犯、不认罪等形情外，只要满足了法院在罚金上的要求，法院对95%以上的被告人都适用缓刑。该行为虽然不宜认定为“以罚代刑”，且罚金刑也是对被告人进行处罚的一种方式，但是对于部分主观恶性深，非法经营行为可以牟取巨额暴利的被告人，即便对于给予罚金刑，且其已交纳了罚金，但是对其适用缓刑仍达不到对其惩治的目的，其为牟取暴利而冒天之大不韪而再犯的可能性非常大。另外，实践中，由于非法经营类案件的取证困难，实际查清、有证据证实的被告人的违法所得额远远低于被告人实际获得的违法所得额，根据有证据证实的违法所得额对其处予罚金刑，对其远达不到惩治目的，对其适用非监禁刑后，其仍然有资本再实施非法经营的犯罪。

　　5、如无违法所得，罚金刑该如何适用，无明确规定

　　刑法第225条规定:“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定，“违法所得额”是指获利数额。非法经营行为既是违法行为也是经营行为，它要同时面对来自法律和来自市场的双重高风险。众所周知，即便是合法经营行为受市场因素的影响也不可能包赚不赔，对于非法经营行为这种高风险的行为，更是不可能绝对获利，但其对市场、对社会的危害性却并不因为没有获利就降低甚至消失，未产生违法所得的非法经营行为仍然存在社会危害性，情节严重的同样构成犯罪。但这样一来，刑法第225条就出现了一个疏漏，如果非法经营中没有获利，那是否还须并处罚金，如果答案是肯定的，那么确定罚金的依据是什么?这个问题，在司法实践就导致没有产生违法所得的非法经营犯罪之法律适用处于两难的境地。

　　6、关于非法经营“黑彩”案件中“上线”与“下线”是否构成共同犯罪的问题

　　非法经营“3D黑彩”案件中，基本上都存在“上线”与“下线”，但“上线”与“下线”是否构成共同犯罪，通过调研发现，认识并不统一，进行导致量刑差异很大。例如，A院认为，虽然“下线”的资金相对独立，但在整个犯罪过程中，“上线”与“下线”有共同的故意和共同的经营行为，因此，应认定为共犯，“下线”系从犯，给予减轻处罚。但“下线”的非法经营额又分别进行认定。非法经营额为900余元的“下线”因被认定为从犯，对其量刑为有期徒刑三年，缓刑五年。而B院认为，“上线”与“下线”不构成共同犯罪，是相对独立的行为，其是为牟取各自的利益进行非法经营的行为，“上线”的行为是接受的“下线”的报号及钱款，而“下线”是接受其再“下线”的报号和钱款，因此，行为亦相对独立，因此，不构成共同犯罪。那么，B院案件的“下线”就因此没有被认定为“从犯”的机会，也就不能因此适用“从轻或减轻处罚”，进行导致，非法经营额为120余万元的非法经营者的量刑与A院案件中非法经营额为900余万元的经营者的刑期相差无几。通过对比，显然是有失公平的。

　　三、解决问题的对策建议

　　1、关于取证问题。公检法三部门应联合制定针对此类案件的证据标准，指导公安机关的侦查和检法部门对非法经营数额的认定。建议公安机关在侦查阶段，把侦查重点放在收集书证和电子证据方面，第一时间查找非法经营者的相关账目并扣押，还应及时调取银行资金往来账单。对于通过网络实施非法经营行为的，应由公安机关的技术侦查部门及时调取、固定电子证据。对调取到的账目及银行资金往来账单等能反应出非法经营数额和违法所得额的证据材料进行司法会计鉴定。再结合相关言词证据，有效认定犯罪数额。

　　2、关于“情节特别严重”的无明文规定问题。建议通过以下两种途径解决：第一，“两高”应尽快出台对“从事其他非法经营活动”行为“情节特别严重”情形的司法解释，确定一个数额幅度，然后由各省根据本地区经济发展的实际情况，确定具体标准。第二，在“两高”未做出司法解释之前，建议省高法和省检察院等部门对此做出规定。在2002年，四川省高级人民法院但出台了《关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见》，其中规定，“个人非法经营数额在30万元以上或者违法所得数额在10万元以上，单位非法经营数额在150万元以上或者违法所得数额在30万元以上的，可视为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”的情形之一。”我省可以借鉴此法，尽快解决该问题。

　　3、关于适用缓刑率高问题。建议最高人民法院通过“指导意见”等形式，对严重破坏社会主义市场经济秩序、影响国计民生的非法经营类犯罪，在是否适用缓刑时，各级法院应从严掌握。另外，可以对几种主观恶性大，危害严重的情形规定不得适用缓刑。以此加大对非法经营犯罪的惩治力度。

　　4、对于无违法所得的非法经营案件罚金刑如何确定问题。笔者认为，从立法的本意来看，《刑法》第225条对非法经营罪设置罚金刑，是想通过罚金刑的“惩罚、剥夺、预防”功能，来剥夺非法经营行为人的违法所得和犯罪资本，从而达到刑罚惩罚、威慑和预防犯罪的目的。如果因为立法的原因造成无法适用罚金刑，不但违反了立法的本意，还会放纵罪犯，起不到刑罚应有的作用。为了充分发挥罚金刑在惩罚经济犯罪，维护市场经济秩序中的积极作用，预防和抑制犯罪，应当对刑法第225条进行完善。对此，笔者以为，应以“非法经营额”代替“违法所得”作为罚金的量刑标准和计算依据为宜。因为，在非法经营犯罪中，非法经营额是认定非法经营行为是否情节严重、是否构成犯罪的一个重要数量指标，受外在因素的影响较小。只要有非法经营行为，就肯定有非法经营额，但却不一定有违法所得，所以，“非法经营额”比“违法所得”更为确定，以“非法经营额”作为对非法经营犯罪处以罚金刑的计算依据，也就更为科学，更便于司法实践操作。

　　5、关于认定“上下线”是否构成共同犯罪问题。建议通过司法解释或指导案例的方式，对该问题应如何认定给予明确的界定。笔者同意前文提到的B院的做法，认为对“3D黑彩”案件中的“上线”与“下线”不宜认定为共同犯罪，不应区分主从犯。从上述所举A院的案例中可看出，认定“上线”与“下线”系共同犯罪，“下线”为从犯，不符合刑法理论中共同犯罪的要件，又扩大了法官的自由裁量权，给涉案数额巨大的“下线”重罪轻判提供了机会和空间，进而产生轻纵犯罪的影响，也不利于我们对法院裁判进行监督。

　　(作者单位：丹东市院)